2015高级会计实务（2017中级会计实务）
法院观点：在双方合同中有“工程量清单的准确性和完整性由承包人负责”条款情况下，法院对承包人主张缺项或漏项调价款的是否予以支持？
裁判理由：根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%。关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题，一审对此进行了详细、充分的论述，本院赞同并不再赘述。
需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。
发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。
承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。
本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。
因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项漏量差价和广州二建公司上诉主张其应获得工程量清单漏项漏项的全部差价均缺乏法律依据，本院不予支持。
案件索引：广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第12号民事判决书
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毒辩之实效与思考（之八）：孤证在司法实务中是怎样的存在？孤证入罪与出罪情形何在？罪与非罪，更多在于断案者的司法良知，而非采信规则！
在司法实务中，我们经常遇到孤证入罪的情形，也经常遇到孤证出罪的情形。在有罪推定思维根深蒂固的现实背景下，孤证入罪现象不可避免；反之，在司法环境日益改善的前提下，辩方以孤证不得入罪作为核心无罪辩护观点，进而无罪辩护成功的情形必将日益增多。为此，我们以“孤证不得入罪”为切入点，对此进行实证系统研究。具体观点如下：
一、言辞证据属孤证情形
其一，证人证言属孤证。不诉案例包括：万检一刑不诉〔2020〕1号（涉嫌贩卖毒品，证人证言属孤证，涉案侦查人员未目击毒品交易过程）、嘉检刑不诉〔2019〕2号（涉嫌非法持有毒品，证人证言属孤证，且无法证明涉案毒品数量已达立案标准）、衡检公诉刑不诉〔2019〕3号（关于涉案包裹里有毒品，涉案何某系行为人上线的证词属孤证）、珠检公诉刑不诉〔2019〕4号（关于行为人涉嫌贩毒的吸毒者证言属孤证）、忻检刑一刑不诉〔2019〕13号（吸毒者证言属孤证）、鄂监检二部刑不诉〔2019〕21号（两名购毒者的证言属孤证）、珠检公诉刑不诉〔2019〕48号（涉嫌贩卖毒品，但吸毒者证言属孤证）、湘辰检公刑不诉〔2019〕65号（关键证人是否与行为人见面沟通及交易毒品存疑的基础上，出现该证人辨认行为人的笔录，明显异常；全案三名证人指证行为人涉毒，但行为人均否认，致使此案吸毒者的证言明显是孤证）、郴永检公诉刑不诉〔2019〕90号（三名购毒人员的证言，无通话记录、交易记录等证据予以佐证，孤证不足定案）、阳城检刑刑不诉〔2019〕130号（涉嫌贩卖毒品，身上所携带毒品用于吸食，车后备箱毒品辩解不知情，吸毒者证言属孤证，且经检验证实是假毒品）、道检公诉刑不诉〔2018〕2号（涉嫌贩卖毒品，证言属孤证）、渝检一分院刑不诉〔2018〕3号（关键同案犯在逃，唯一证人证实其明知22万元款项系毒资而收取，但孤证不得入罪）、长芙检公诉刑不诉〔2018〕40号（涉嫌贩卖毒品，但毒品卖家没有到案，仅有购毒者孤证证言，不足以定案）、鹿检公诉刑不诉〔2018〕191号（涉嫌贩卖毒品，但证人证言缺乏其他证据佐证，本质上属孤证）、甘白检公诉刑不诉〔2016〕2号（涉嫌贩卖毒品，但证言属孤证）、黑棱检诉刑不诉〔2016〕8号（两名证人的证词均属孤证）、谷检刑不诉〔2015〕1号（吸毒人员各自独立的证词属孤证）、万检公诉刑不诉〔2016〕5号（涉嫌贩卖毒品，证言属孤证；关键证人是特情人员，且缺乏目击证人、在场人员证言佐证）、梁检刑不诉〔2016〕17号（涉嫌贩卖毒品，关键证人是孤证，第二名证人证言属事后听说的传闻证言）、谷检刑不诉〔2015〕1号（涉嫌贩卖毒品，各自独立的证言属孤证）、常鼎检刑检刑不诉〔2015〕6号（涉嫌贩卖毒品，证言孤证，不明知，单纯提供帮助）、石大检公诉刑不诉〔2015〕28号（涉嫌贩卖毒品，证人证言属孤证）、南检公诉刑不诉〔2015〕73号（涉嫌贩卖毒品，证人证言属孤证）、南检公刑不诉〔2015〕125号（涉嫌贩卖毒品，证人证言属孤证）。
其二，被追诉人的供述属孤证。不诉案例包括：衡检公诉刑不诉〔2019〕3号（何人是上线，涉案毒品系毒品供述属孤证）、道检公诉刑不诉〔2019〕42号（行为人自己供述的从中获利供述属孤证）、石检刑不诉〔2018〕45号（行为人两次代购获利的自我认罪供述属孤证）、赤检公诉刑不诉〔2017〕2号（行为人涉嫌伙同他人贩毒的同案人供述属孤证）、衡检公诉刑不诉〔2017〕5号（涉嫌贩卖毒品，行为人孤证供述，不足以证明其主观上明知）、惠阳检公诉刑不诉〔2017〕11号（涉嫌贩卖毒品，行为人不认罪，下家不到案，上家间接孤证供述证实，无法认定行为人主观上明知）、石检刑不诉〔2017〕91号（行为人作出的代购毒品从中获利的供述属孤证）、同检刑不诉〔2015〕1号（涉嫌贩卖、运输毒品，同案人孤证供述，不明知）、石检刑不诉〔2015〕4号（行为人代购毒品获利供述属孤证）。
二、物证、书证等情形也会出现孤证，但在司法实务中习惯用没有关联性来陈述，或者是用证据链不完备的无罪理由予以处置
三、孤证内容主要体现在被追诉人是否有涉毒行为、主观上是否明知、涉案毒品具体用途、行为人是否从中牟利、在案证人证言是否相互印证等
当然，孤证不得入罪更多是一种证据采信规则，而非一项法律适用原则。如何判断涉案证据属于孤证，未必如孤证两字那么清晰。孤证入罪与出罪的情形在司法实务中也是比较复杂的。在已生效案件中，辩方能否以生效裁决属孤证入罪情形而申请再审，或者是辩方提交新的证人及证言的前提下，能否启动孤证入罪生效判决的再审程序，这些都是比较复杂的具体个案辩护问题。金牙毒辩，独创未来，专业、专注成就未来！期待你的持续关注！
最高法院：再审审理期间，当事人达成和解协议且已履行完毕的，可以裁定终结再审程序，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零六条规定：再审审理期间，有下列情形之一的，可以裁定终结再审程序：……（四）有本解释第四百零二条第（一）项至第（四）项规定情形的。因人民检察院提出抗诉裁定再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院应当裁定终结再审程序。第四百零二条第（三）项规定：当事人达成和解协议且已履行完毕的，但当事人在和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外。根据本院再审查明的事实，就检察机关提起抗诉的湖北省高级人民法院（2013）鄂民监三再终字第49号民事判决，远方公司与花桥村委会于2015年2月6日达成《协议书》，远方公司业已根据和解协议约定履行完毕。该协议中并无保留申请再审权利的特别约定，且明确约定“放弃下余的工程款及其它诉讼费、保全费、利息的执行申请权利，放弃下余财产”。检察机关抗诉认为（2013）鄂民监三再终字第49号民事判决漏审漏判了远方公司提出的花桥村委会应支付逾期付款利息的诉讼请求，故本案仅涉及远方公司和花桥村委会双方之间因花桥饭店改建工程引发的工程欠款争议，不涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益。本院裁定如下：本案终结再审程序。
（2020）最高法民再220号@建筑房地产法律圈 #建设工程法律实务# #普法行动#
