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近日，多家媒体报道，有地方相关职能部门联合查处了几个通过朋友圈卖新冠药品“药品黄牛”，称这几个人没有获得行政许可私自经营，并称将以数罪并罚的方式追究其刑事责任。

在法治环境下，对任何行为的处罚必须以事实为依据，以法律为准绳。以法律来衡量这几个所谓“药品黄牛”的行为，真的构成犯罪、需要以追究刑责的方式处罚么？答案是：不一定。

“黄牛”在朋友圈卖药，根据具体行为情形和情节在司法实践中倾向于以非法经营罪和妨害药品管理罪进行刑事追责，本文重点就这两个罪名对朋友圈卖药行为进行法律分析：

关于非法经营罪，刑法第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

……

依据刑法规定，要以未经许可为由以非法经营罪追究行为人的刑事责任，必须同时满足以下条件：

（1）行为人具有违反国家规定，非法经营的主观故意；（2）行为人实施了上述未经许可的经营行为；（3）要达到情节“严重”以上。

以法律规定来评价“药品黄牛”的行为：

关于主观故意，这是一个公说公有理婆说婆有理的问题，行为人肯定不会承认自己有故意，但办案机关一定会认定其有故意，这种摸不着看不到的意识问题，通常很难单独评价和认定，需要结合客观行为及行为后果综合考虑。事实上，多数行为人仅仅是想“赚点钱”，他既不知道国家规定，也没有故意违反国家规定的“犯意”。而且，行为人也没有想着把这件事当做一件营生去“经营”，就是想趁着机会“赚点钱”。

关于实施行为，“药品黄牛”确实实施了在朋友圈卖药的行为，但这种行为到底属于即时性的随机、偶发行为，还是属于具有稳定、长期属性的“经营行为”值得商榷。从“药品黄牛”的身份看，他们大多不是专门从事药品经营的人，更多的是一些和药品生产、存储、经营等八竿子打不着的人。鉴于此，笔者认为他们的行为属于前者，不能以“经营行为”进行定性，毕竟，即时的、偶发的“买卖”和具有稳定、长期属性的“经营”是不同的概念。

关于情节达到“严重”以上。《中华人民共和国药品管理法》第114条至151条，对比朋友圈卖药行为性质更为严重的生产假、劣药行为规定了法律责任，多数以处以罚金、对涉案企业和个人处以生产、经营许可禁止和从业禁止，最高的处以15日以下拘留的行政处罚。举重以明轻，显然对偶发、即时的朋友圈卖药行为，更不能以定罪追究刑事责任。

因此，朋友圈卖新冠药的行为，在未达到法定条件的情况下，不构成非法经营罪。

事实上，刑法关于构成非法经营罪还要求行为“严重扰乱市场秩序”。关于这一点，最高人民法院发布的第19批指导性案例中第97号指导案例明确裁判要点：判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

按照最高院指导案例的裁判观点，“药品黄牛”的个人、随机、偶发且未能达到情节严重的行为，远不足以达到扰乱市场秩序的程度，不宜以非法经营罪追究刑事责任。

关于是否构成妨害药品管理罪的问题

刑法第一百四十二条之一 【妨害药品管理罪】违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；

（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

（四）编造生产、检验记录的。

结合媒体报道的“药品黄牛”的具体行为，其在朋友圈所卖药品，不是假、劣药，也不是上述法条规定的药品，更没有上述法条规定的手段行为，不能以妨害药品管理罪追究刑责。

回顾过往，“黄牛”一直都在，车票、医院挂号等事关民生的领域在重点时期更是情况突出。“黄牛”的存在，反映的是资源配置与市场需求不对等、不匹配的矛盾。救命药通过正常渠道买不到而又命悬一线，再贵的药也得买，只好找“黄牛”。这种大背景下，“黄牛”卖药和救命者买药，一定程度上具备互助和自救的性质，这是在定性时必须要考虑的。而两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条明确规定，这种带有互助和自救性质的销售药品行为，不应当认定为犯罪。即便个别行为带有盈利性质，也不能简单地“一刑了之”。

卡通树老师的分析有理有据，蛋糕真的参与了注销92户，他已经走在了违法的道路上

明天就要开盘，3个消息影响有点大！股民朋友请阅

第一：男演员嫖娼被拘，这一家上市公司股民有点慌

根据通报，近期，警方在侦破一起违法犯罪案件中，将演员李某某(男，35岁)查获，该人对多次嫖娼的违法事实供认不讳，其已被依法予以行政拘留。

该演员为主营安全门A股上市公司的代言人，这下1.71万的股民有点慌了，毕竟这种事情，影响不太好。

我得出一个结论，不管你的事业多大，控制的住人性的欲望很重要！巴菲特能够控制住欲望，才能基业长青，利弗莫尔放荡不拘，哎，死于非命。请记住，不是他的技术不行，而是他的生活问题！

第二：下周四加息75基点概率高达90%

据CME“美联储观察”，美联储到9月份加息50个基点的概率为10%，加息75个基点的概率为90%。

如果熟悉这届美联储管委会的套路，那么就应该知道他们有多么重视管理市场的预期，基本上75个基点没跑了。

加息对于全世界的经济都是一种致命的负担，我看到一个为了本国通胀而不惜一切代价（包括全球衰退）的联储。

第三：上半年德国大幅增加化工产品的进口

根据数据，2022年上半年，德国进口了约28亿吨无机化学品，这在数量上比去年同期增长了40%左右。与此同时，由于高昂的成本，德国国内的化工品制造商大幅削减了产量。

除了化工产品之外，汽车零部件、钢铁等产业也因为能源危机正在遭受巨大的打击！

A股的相关产业链有望收到关注，我上周看的是电解铝。

第四：明天看盘，心如止水

中秋两天，一天花给了老婆娘家，一天花给了父母娘家，多一点陪伴，感觉很好！今天周一，证券市场依旧不开盘，但是坐在电脑前面，此时我心如止水。

状态已经调整到了极致，接下来就是全力以赴战斗！我相信，精力充沛，热爱思考、付出行动的人结果不会差！

加油！祝大家明天旗开得胜，股市长虹！

我是财经聪哥，一个立志花10年让1亿股民轻松看懂财经的男人，关注我，一起向上成长！

以上仅为个人看法，不作为任何建议。

作者| 聪哥

来源| 财经聪哥

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#西安头条#西安市有一网民发了一个微头条说西安市长安郡一儿童得了新冠病毒感染并发症死亡的消息，被公安机关判定为谣言，西安市没有长安郡，而是长安区，如果真是谣言，就不要产生谣言，不要传谣言，不要信谣言，对社会秩序造成不利的影响，听政府部门通报，一切以政府部门通报为准。西安市民一定要注意千万不要说谣言，对公民的分析判断不利，也可能受到法律的制裁。