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股东未实缴出资到位是否有分红权和表决权？

作者：艾黎清律师 江苏苏清律师事务所主任

【案情简介】

原告甲公司诉称：2004年6月17日，案外人丙（以下简称“丙公司”）与被告共同出资设立原告。丙公司和被告约定：原告注册资本为人民币1,000万元，其中丙公司出资900万元，持股90%；被告出资100万元，持股10%；股东各方应于2004年6月30日之前缴纳各自所认缴的出资额。当上海XX会计师事务所对原告进行2008年度年检审计时却发现被告对原告的出资在验资后即转出原告公司，此后对原告再无任何投入。由于被告无实际出资，原告未能通过2008年度工商年检。XX市工商局XX分局同时要求原告彻底查清股东的实际出资情况。根据原告的委托，XXXX会计师事务所有限公司上海分公司于2009年11月18日出具《专项审计报告》，该报告查明，被告于2004年6月15日向原告验资帐户汇入100万元，验资通过后未解入原告基本帐户，随即直接汇出原告。此后，被告始终未向原告缴足该100万元出资款，被告对原告的应缴出资至今未能到位。该报告同时查明，丙公司对原告的应缴出资已经全部到位；原告成立至今，被告未对原告进行任何实际投入，原告运营所需全部资金均来自于丙公司的出资及其股东借款。原告因被告至今未能出资到位，自2008年起即无法通过工商年检，严重影响公司正常经营。2009年12月15日，XX市工商局XX分局根据上述《专项审计报告》，认定因被告未能实际出资，原告已经构成“虚报注册资本100万元”，并要求严格尽快补足出资，同时将对原告予以处罚。现行公司法明确规定“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已经按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。据此，原告认为，被告应当立即向原告补足出资额100万元。此外，原告认为，被告作为原告股东，其最基本的义务即在于出资到位。被告享受股东的诸项权利应当以其实际承担了股东最基本的义务即出资到位作为前提，否则应受到限制。现行公司法第三十五条对此亦有明确规定:“股东按照实缴的出资比例分区红利……”因此，被告对原告成立至今产生的所有红利不应享有红利分配权。

【被告及第三人抗辩】

被告乙辩称：

一、原告单方面提供的XXXX会计师事务所2009年11月18日制作的《专项审计报告》没有事实依据，该报告所依据的会计记账凭证本身的真实性存在瑕疵，没有公司任何财务人员签字，只有原告公章，系原告及其法定代表人苏X伪造，而2004年上海XX会计师事务所出具的验资报告、2005年上海市XXXXX会计师事务所出具的2004年年度工商年检审计报告、2007XX会计师事务所的2006年年度工商年检报告，以及由原告法定代表人苏X签名认可的财务报表中均显示被告100万元的资本金已经到位。

二、原告自成立以来都是由大股东丙公司及其法定代表人控制，被告作为小股东，对原告的财务情况根本不知情。根据大股东丙公司的授权，被告也不参与丙公司及下属子公司的财务管理，原告没有股东会决议以及其他任何书面文件证实被告同意转出1,000万元的转出行为，应由原告大股东所及其法定代表人等承担1,000万资本被挪用以及补足100万资本金的责任。

三、被告是原告的合法股东，没有任何证据证明被告是原告的形式股东，被告理应享有股东的一切合法权利。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第一条之规定，原告以现行公司法第三十五条剥夺被告红利分配权没有法律依据。故要求驳回原告的全部诉讼请求。

审理中，被告又称：一、其所持有的原告10%股权系由大股东丙公司赠与，故应当由大股东丙公司代其履行出资义务，被告本身不负有出资义务，进而原告以被告“投资不实”为由要求限制被告股东权利的主张不成立；二、即使被告未受赠股权也未实际出资，原告也无权限制被告股东权利的行使。被告股东权利的取得系基于登记，非经法律规定或章程约定不受限制。而本案原告公司章程亦未对股东权利作出限制，故被告当然享有表决权、新股认购权和红利分配权。

【法院裁判要点精华】

除公司股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资以外，股东的分红和认购新股均应按照实缴出资比例，股东未缴足出资，不享有未出资股份项下的红利分配权和新股认购权。对于股东表决权，公司法明确了表决权行使不以实缴出资为基本原则，除公司章程另有规定以外，股东不履行出资义务并不影响其表决权之行使。

【股权律师建议】

如果每个股东都不出资，那公司的成本和费用谁来分摊！根据合同法中的权利义务对等原则和理念，出资是股东基本义务，股东享有包括分红权在内的股东权益，首要前提是履行出资义务，而认缴出资实质上并未出资，而是未来出资，而创始股东其实能够以此为理由对未出资的认缴股东进行经济权属性的限制，从而达到鼓励出资遏制认缴出资的目的！