2016高级会计实务（高级会计师实务）

被姐夫投毒百草枯女孩已恢复正常：投毒杀人可能构成什么犯罪？

2021年底河北威县高三女孩萌萌被姐夫投毒兑了百草枯的“感冒冲剂”。在众多网友和“中国肺移植第一人”陈静瑜等医生的帮助下，萌萌死里逃生。据报道，萌萌的婶婶今日发朋友圈称：萌萌恢复很好，恶魔也受到了惩罚，萌萌现在的药断不了，但可以正常吃饭和生活。其姐夫已被判处无期徒刑。#被姐夫投毒百草枯女孩已恢复正常# #奇案大侦探第一季#

在司法实务中，投放百草枯等危险物质进行杀人的，主要可能构成故意杀人罪和投放危险物质罪。故意杀人罪指的是故意提前剥夺他人生命的行为，其实行行为是“杀害”，强调该行为对受害人的生命的紧迫危险性。至于具体的手段、方法和工具等，法律并未加以限制。

前述案件中，萌萌姐夫给其投下被称为百毒之王的百草枯，由于其毒性剧烈，尽管医学技术已经快速发展，但对服百草枯的病人几乎还是无力回天，所以该农药在2016年在国内就被禁止销售和使用。萌萌姐夫主观上具有明显的杀人故意，客观上其行为给萌萌的生命安全带来严重威胁，其行为符合故意杀人罪的行为要件。由于萌萌最终死里逃生，因此其姐夫构成故意杀人未遂。

实践中，还有非常多的投放百草枯等毒药意图杀人的行为被认定构成投放危险物质罪。本罪是指故意投放危险物质，危害公共安全的行为，犯本罪尚未造成严重后果的可处三年以上十年以下有期徒刑，若造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，则可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

投放危险物质罪被规定在危害公共安全罪章节中，因此本罪的保护法益是公共安全，即不特定或者多数人的生命、身体健康或重大公私财产的安全。所以，本罪与故意杀人罪的一个重要区别为是否危及到公共安全。

具体来说，像是在前述萌萌的案件中，其姐夫仅将毒药投放到给萌萌一个人的感冒药中，所以仅具有危害萌萌生命的危险，故只能构成故意杀人罪。而投放危险物质罪中，一般要求行为人将危险物质投放混入供不特定或者多数人饮食的食品或饮料中，或者是将危险物质投放混入供人、畜使用的河流、池塘、水井中，又或者是开启装有毒害性、放射性物质的容器释放剧烈毒害性、放射性物质于大气之中等，强调其投毒行为可能给不特定人或者多数人带来生命危险。

总的来说，百草枯作为剧毒农药，口服几毫升就足以致人死亡，萌萌虽然奇迹般死里逃生，但也是经过换肺等艰难的过程。现实中更多服用百草枯的患者是在服药后虽经救治可能延长了数十天的生命，但却最终还是在极度痛苦和后悔中离开人世。因此，一方面大家切勿因为一时冲动而自行服用百草枯等自杀，另一方面，更不应给他人投放此类物质，不要让自己和他人的家庭都陷入痛苦的深渊。

工程款在诉讼前未结算～诉讼中申请鉴定的，建筑工程优先受偿权的起算从何时计算？优先权建工司法解释，规定为6个月，新司法解释为应当给付之日起，最长不超过18个月。 裁判理由】1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算【@建筑房地产法律圈提醒注意：该解释已被废止，新的建工解释（一）第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。】

最高法院：工程价款在诉讼之前未结算，诉讼中通过司法鉴定最终确定的，其优先受偿权期限是否可以司法鉴定最终确定之日起算？ 【裁判理由】1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算【@建筑房地产法律圈提醒注意：该解释已被废止，新的建工解释（一）第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。】 2. 本案双方诉讼之前未能结算完毕（双方直至2016年10月26日仍签订《关于霍邱旭日尚城工程款结算等问题的补充协议》、2016年12月17日签署《备忘录》对工程款支付作出约定，且约定为暂定工程造价），工程价款于诉讼阶段通过的司法鉴定最终确定，因此本案经工集团于2017年1月起诉主张工程价款优先受偿权，不超出上述司法解释规定的六个月期限。 【律师简评】该问题是对建设工程司法解释关于建设工程价款优先受偿权的期限起算点的理解，要言之，对“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”当中的“应当给付”的理解和解释问题。本案提供了一种非常有价值的解释，既能坚守法律文本的文义，又能兼顾法律实质保护的法益。 【案件索引】最高法院《安徽奔盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 》审判人员：孔玲 李相波 宁晟；裁判日期：2020年11月17日 #建设工程法律实务# #建筑房地产法律圈# ————————

上市公司仲裁案例｜国盛金控收购国盛证券，业绩不达标，提起业绩补偿仲裁。

国盛金控（上市公司，002670）在2022年4月22日发布公告，公告编号2022-015，披露了上市公司作为申请人的一起业绩补偿争议仲裁案。

即上市公司购买雪松信托等单位持有的国盛证券100%股权， 雪松信托与公司签订有《业绩承诺补偿协议》，后续国盛证券2016年度至2018年度归属于母公司所有者的净利润均未达到雪松信托承诺的业绩标准。 根据《业绩承诺补偿协议》的约定，上市公司提出仲裁申请，要求雪松信托以 1 元的总对价向国盛金控转让 311,734,019 股应补偿的国盛金控股份以及现金补偿约1.8亿元。雪松信托随后提出反申请（见上市公司编号为2022-036公告），要求确认收购无效以及《业绩承诺补偿协议》。

近年来爆发了大量的业绩不达标而引起的争议，业绩补偿承诺确需慎重。目前该案还在审理中，以上仅供参考。#法律小讲堂# #以案说法# #特律师解说# #小特律师解说##张特律师##法律实务##公司股权##股权投资##案件播报##特匠律师##普法行动##奇案大侦探第一季#

# 公司法实务 # 92 【最高法（2016）民终324号民事判决书，2016.12.19】

抽逃出资、股东出资、虚构债权债务关系

① 《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资；

② 《公司法解释（三）》第十二条规定，公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出；

(三)利用关联交易将出资转出；

(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。

③ 分析上述抽逃出资的表现形式，大多表现为股东之间通谋或者股东与公司之间通谋的行为，其他股东或公司同意转出出资并安排了所谓的合法程序，均是表象，其实质是相关当事人虚构了有关事实将股东的出资非法转出；

④ 股东在出资后以前期工作费用、境外销售费用名义从公司取回资金，但股东无法提供充足证据证明其真实支付了上述费用的，应认定为该股东抽逃出资，并承担《公司法解释（三）》第十四条规定的股东抽逃出资责任。

最高法院：承包人原因工期延误导致发包人向购房业主逾期交付房屋，从而产生的赔偿金，承包人应予以赔偿。

最高人民法院认为，鼎咸公司提交的证据显示，其以抵扣方式一次性向业主支付逾期交房违约金1707134元，有购房合同、交房结算单、延期交房违约金支付单等相关证据予以证明，能够形成证据链条，证明鼎咸公司因迟延交付房屋给5#、6#楼业主支付逾期交房违约金的事实，且该部分支付证明均形成于2016年底前后，即长业公司撤场之后不久，对该部分损失一审判决未予确认错误，本院予以纠正。

根据案涉合同有关因承包人原因导致工期拖延，承包人一并承担“不超过合同总造价的百分之一”的违约金和“因工期延误给发包人造成的相关损失”之约定，长业公司亦应承担因其迟延交房给鼎咸公司造成的上述损失。

案例索引：(2021)最高法民终375号

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正版 房地产与建设工程法律问题及解决之道 郑静昊高建平 建设工

法院观点：作为涉案工程的承包人，将工程转包给第三人，第三人又将该工程层层转包，实际施工人虽然与承包人没有合同关系，但其作为涉案工程的转包人，依法应当向实际施工人承担支付工程款的连带责任。实际施工人根据工程图纸计算出的工程量，虽然没有经任何部门确认，但经法院释明，承包人拒绝鉴定，且也未提供证据否定实际施工人主张的工程量，法院据此确认实际施工人主张的工程量不违反法律规定。

案件索引：（2016）苏民申4776号

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建设工程法律实务研究

法院观点：工程总承包（EPC）合同更多的表现出建设工程特征，纠纷解析时还应综合考虑合同的履行情况。

与传统勘察、设计、采购、施工等环节单一的发承包模式有别，EPC工程总承包强调多环节的统筹，将本属于各承包商单独负责的部分有机统一，以提高承包效率。以设计、采购、施工这些环节为例，若分开来由发承包各方单独建立合同关系，则完全属于互不相干的各自合同类型之内。当发生诉讼纠纷时，也皆有相应的案由可对照，分别为建设工程设计合同纠纷、买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷。而当统一起来形成为一份工程总承包合同，仅产生于发包人与一个总承包人之间时，若发生诉讼纠纷，如何理解其合同性质、民事案由以及法院管辖如何确定，目前尚未有定论。司法实践有按承揽合同处理，亦有按建设工程施工合同纠纷处理。

承揽合同与建设工程施工合同并非截然不同的两种合同法律关系，而是一般与特殊的关系。在审查过程中，法院一般审查承包范围、合同标的物、承包方式、合同价格、工程质量管理与竣工验收等方面均表现出建设工程特有的特征，并综合评判案件的法律关系认定为建设工程施工合同更为妥当还是认定为承揽合同更为妥当。

案件索引：(2016)京02民初78号

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施工程总承包EPC法律实务

最高法民一庭：无律师资格且无劳动关系的“法律顾问”，能否作为公司诉讼代理人？

与公司没有劳动关系的“法律顾问”，是否只要有委托书即可代理该公司参加民事诉讼

问：民事诉讼中，一些没有律师资格的人是否可以以公司法律顾问的身份代理公司参加诉讼?

答：《民事诉讼法》第五十八条第二款规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者；(二)当事人的近亲属或者工作人员；(三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”审判实践中，没有律师资格、也不持有基层法律工作者证书的自然人能否代理公司参加民事诉讼，关键是看其是否属于该公司的工作人员。

不少公司设有法律部（法务部）或者任命了专职的法务工作人员。根据《民事诉讼法》第五十八条第二款与最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人”的规定，只要公司出具了委托代理手续，这些与该公司建立了劳动关系的自然人即可以以该公司法律顾问的身份成为诉讼代理人，代理该公司参加诉讼。

如果在诉讼中，对方当事人对以公司法律顾问名义代理公司参加民事诉讼的委托代理人的身份提出异议，则根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第三十六条规定，“以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：(1)缴纳社保记录凭证；（2)领取工资凭证；(3)其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据”。作为被代理人的公司应当提供该法律顾问与公司签订的劳动合同及社保关系证明，以证实其属于该公司的工作人员。

因此，与公司没有劳动关系的“法律顾问”，因不属于当事人的工作人员，仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼，不符合《民事诉讼法》的相关规定。

来源 | 本文节选自最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》

最高法院：自然人A作为承包人、自然人B作为实际施工人因不具有相应的施工资质，涉案建设工程承包合同和转包合同均应认定无效，但并不影响自然人B作为实际施工人要求发包方在欠付工程价款范围内承担责任。实际施工人和承包人是否应当依据承包人与发包人之间的工程造价进行结算？

发包人与承包人之间的建设工程承包合同和承包人与实际施工人之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据。

案件索引：（2016）最高法民申1123号

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穿透工程价款实战指南

高院观点：实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定反映了两层法律关系，即实际施工人与工程承包人之间存在转包、分包关系，发包人和工程承包人之间存在建设工程施工合同关系，两者系不同的法律关系。在发包人尚欠承包人工程款的前提下，才由发包人在欠付工程款范围内支付工程款给实际施工人，一旦发包人支付了工程款即不再承担支付工程款的责任。且此种义务仅限于经裁判确定，而非合同约定义务，故实际施工人也无权直接向发包人主张工程价款。

本案中，太湖街道与苏润集团的建设工程施工合同关系中，太湖街道因作为发包人负有向承包人苏润集团支付工程款的义务，而《债权转让通知书》上盖有苏润集团印章，表明苏润集团指令债务人太湖街道向第三人履行债务，其后苏润集团破产管理人又对债权转让之事实予以了确认，因此太湖街道依据《债权转让通知书》和苏润集团破产管理人确认意见向第三人付款后，其建设工程施工合同的工程款债务即消灭。如果苏润集团破产管理人、债权转让通知书的受让人存在侵害其他债权人的行为，也应由苏润集团破产管理人和债权受让人承担相应责任。因周礼华未能提供证据证明太湖街道付款时与苏润集团破产清算过程中破产管理人、受让人存在恶意串通行为，故一、二审判决认定太湖街道将工程款支付给案外第三方的行为合法有效，工程款已付清，并无不当。周礼华关于苏润集团破产清算过程中破产管理人转让工程款行为合法性及是否侵害其权益的问题，不属本案理涉范围，可由周礼华另行处理。

案件索引（2016）苏民申36号

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建设工程合同法律全书

最高法：出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。

(2016)最高法民终361号@建筑房地产法律圈 #建设工程法律实务#

最高法院：从成立合同的要约和承诺要件看，当事人仅就要约的部分内容进行确定，属于对要约内容的实质性变更，不能认定为承诺，这一情形仍应视为磋商。

本案《4号函》中载明结算费用总计1100万元，构成款项为保证金400万元、工程款200万元、保证金利息240万元、设备及其他利息260万元，共计1100万元。但该函第六条提出“请贵方自收函之日三日内，需出具正式的意见书给我方，同意以上解决方案”，第七条提出“为确保景谷天然气项目的顺利推进，请贵方于函告10日之内，解除我方与十四冶签订的施工合同，并配合完善现场交接工作。”由此可见，双方对《4号函》内容达成合意，不但要确定结算费用金额为1100万元及相应的款项构成，而且需要对建设工程施工合同合意解除，并完成现场交接工作，但陈圣话未在函件要求的期限内出具意见书。况且，陈圣话对于保证金利息240万元、设备及其他成本利息260万元无法提供原始证据予以证明。《4号函》中的400万元保证金和200万元工程款的确为培宇公司的欠款，故培宇公司于2016年3月4日至2016年8月30日支付的333万元事实，并不能证明双方已经对《4号函》内容达成了合意。因此，二审认定双方未就《4号函》达成合意有事实依据。（2021）最高法民申4868号@建筑房地产法律圈 #建设工程法律实务#

注意：分公司的经营范围超出总公司经营范围，将面临一定的风险

根据《公司法》，公司经营范围变更，需要至工商相关部门办理相应的变更登记。日常业务中，公司经营范围变更且办理相应的变更登记，但公司下属的分公司的经营范围确未及时做相应变更，使得分公司经营范围超出总公司的经营范围，此种情形下公司需要承担怎样的法律后果呢？

尽管分公司设立后，可以以自己的名义从事民事活动，具备民事诉讼法上的主体资格，但根据《中华人民共和国公司法》（2018修正）第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”从我国现行司法实践看，分公司以自己的名义从事民事活动时，产生的民事责任主要有三种承担方式：一是由分公司承担，总公司对分公司的责任承担连带责任；二是由分公司管理的财产承担民事责任，不足部分由总公司承担；三是直接全部由总公司承担。无论是哪种方式，总公司最终对分公司的债务都有兜底的责任。

另，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016修订），分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。若实务中，总公司经营范围发生变更而导致分公司经营范围超出总公司经营范围的，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016修订），公司登记机关可责令限期登记，若公司逾期不登记的，存在被处以1万元以上10万元以下的罚款风险。

但需注意的是《中华人民共和国公司登记管理条例》将被《中华人民共和国市场主体登记管理条例》废止，《中华人民共和国市场主体登记管理条例》已于2021年7月27日发布，将于2022年3月1日施行），经笔者查阅该规定，并未明确记载“分公司的经营范围不得超出公司的经营范围”及相应的处罚。但因《公司法》中，分公司无法人资格，分公司还是需要依赖于总公司的事项，因此，为减少不必要的风险，建议若公司经营范围变更时，特别是删除某项经营范围时，建议同步调整分公司的经营范围，并办理相应变更登记。 

参考依据：《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016修订）（将于2022年3月1日失效） 

第四十六条分公司的登记事项包括：名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。

第六十八条公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。其中，变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目而未取得批准，擅自从事相关经营活动，情节严重的，吊销营业执照。

没想到律师行业竞争这么激烈！

一个普通的小案子，

有律师为了得到业务，

不少人就会自降身价，

而一些客户也借机压价或“白嫖”……

一位50岁的律师告诉我，

疫情期间因缺少案源收入非常可怜，

养家糊口都难，

再下去都要抑郁了！

律师行业并不好干，

就相当于做销售，

收入来源都要靠业绩提成，

现在行业内卷、案源缺少……

挣得多、活得好的头部律师并不多，

大多数年轻律师，

都在为生活所迫上下求索……

从2016年到2020年，

短短五年之间，

律师从业人数增长了22万，

增长幅度高达75.9%。

看起来，好象现在做什么都难，

律师的确不是光凭着一个证书，

就可混的好的工种。

很多是要靠个人实务水平和良好口碑，

继而成就事业的发展。

但无论如何，

努力的沉淀自己，

让自己变得更优秀，

是在市场上站稳脚跟的最大砝码！