履约监控管理
EPC合同签订后,律师团队需要协助客户对项目建设运营过程中存在的合同管理偏差及法律风险隐患进行评估,规范项目管理的工作流程,树立全员法律风险防控意识,为项目的顺利完工扫清障碍。
履约评估以质量、工期、造价管理等管理目标为中心,按月度、季度、年度节点持续跟踪收集、整理、分析合同执行情况,及早发现、提出和解决合同履行中存在的问题,以最大限度地规避或减少风险。服务手段包括以下几个方面:
1.书面资料收集
根据项目特征设计法律风险尽职调查清单,由客户项目部根据清单目录提供相应的书面资料。书面资料主要是项目实施过程中产生的基础资料,如(1)招投标文件;(2)合同;(3)来往信函;(4)会议纪要;(5)施工管理日志、周报、月报;(6)变更指令;(7)签证单;(8)承包商索赔文件;(9)各类担保保证文件;(10)各类保险单;(11)政府官方部门发布的对项目有影响的法规、条例和规
定;(12)工程照片;(13)收付款文件(含发票);(14)有关部门发布的人机料市场信息和外汇信息;(15)其他项目执行文件。
2.调查问卷
为了获取客户项目部相关制度、合同的执行情况和执行者对制度执行、合同管理的主观感受,在收集资料的基础上,律师团队可以制作调查问卷,将向合约管理、工程管理、财务管理、工程管理所涉及的相关工作人员发放调查问卷。
3.现场访谈
在得到第一轮调查问卷的反馈后,对通过问卷调查未能有效传达或准确描述的问题,律所团队可以继续锁定这些问题,采取与工作人员面对面的访谈方式,进一步挖掘信息。
4.现场观察
在必要时,律师团队可以对项目建设现场进行观察,以此获取现实工作中法律风险的第一手资料。
(五)索赔风险管理
法律服务过程中,律师团队可以根据客户项目部的实际情况制定或完善工程变更、索赔管理管理制度,协助客户做好索赔管理。
在EPC模式下,承包人索赔和调整合同价款的合理事由大大减少。作为发包人的专业顾问,律师应当认真对待发包人提出的索赔事件咨询,谨慎作出法律判断,避免因意见偏颇而给发包人造成决策失误的不利影响。
1.发包人反索赔的基本思路
承包人的索赔是指承包人在施工过程中根据合同约定及法律规定,要求发包人补偿由于发包人原因或需要发包人承担风险造成的损失。因此,发包人审查承包人索赔文件时需着重注意索赔的正当性(是否有合同或法律上的依据)、程序性(是否符合合同约定的程序)和证据性(证据形式的合法性、与索赔请求的关联性、真实性以及索赔项目和金额)。
从动态的角度来看,索赔的基本要件包括索赔理由、索赔时限、索赔证据和索赔数额计算,因此,发包人审查具体索赔文件时,一般应对索赔的要件进行全面审查。
(1)索赔主体是否适格:在工程索赔关系中,索赔主体应当是与发包人有直
接合同关系的承包人。分包商或其他与发包人没有合同关系的第三方不能向发包人提出索赔,发包人可不接收或直接拒绝其索赔申请。
(2)索赔时限:索赔意向书、索赔报告、索赔函提交的时间是否符合合同约定。
(3)索赔事件:索赔事件发生的时间、内容、特征、影响范围等是否属实。
(4)损害结果:受到索赔事件影响的各分项工程损失的计算依据、方法(如混淆定额计价和清单计价)、结果以及各分项工程是否属于合同约定的索赔范畴等。
(5)索赔事件发生的原因与责任分析:索赔事件发生的原因或责任是发包人,还是承包人,或是双方共同责任,或是归咎于非当事人任何一方。
(6)索赔事件和损害结果的因果关系:索赔事件发生后,承包人有没有尽至
一个有经验的承包商应当采取的措施以减轻或消除损害扩大等。
(7)证据材料的真实性和关联性:承包人的索赔文件中有没有上述第(2)项至第(6)项相关的证据材料,证据是否真实(如虚假签证等),证据与待证事实之间有没有关联关系(如前后引用不同的价格指标来证明物价波动等),证据的形成是否符合合同的约定等。