山西长治,男子冯某玩交友软件时,认识了女子李某。第二天,冯某约李某见上一面,李某前往,结果见面后,冯某将李某带回了家里,并与其发生了关系。
事发后,李某报警,一审法院认为冯某构成强奸,但冯某不服,冯某认为双方是自愿的,没有强迫行为,遂提起上诉。
两人认识的第二天上午,冯某约李某到一村落附近见面,李某按时赴约后,冯某将李某带回家里,两人在客厅聊天。
一审法院认为,两人在聊天过程中,冯某强行脱掉李某衣物,与其发生了关系。
《刑法》第236条规定,以暴力、胁迫或者其他方法,违背妇女意志,强行与其发生关系的,构成强奸罪。
冯某是以暴力、胁迫等方法,强行与李某发生了关系,所以冯某构成强奸罪。
一审宣判后,冯某不服。
冯某认为,他没有对李某采取暴力、胁迫等手段,也没有违背李某的意志,两个是自愿发生关系的。
冯某是否构成强奸罪,按照法律规定,主要看冯某是否构成2个要件。
第一,从手段上讲,强奸需要有以暴力、胁迫或者其他方法,压制住被害人反抗,或者利用对方不知反抗、不能反抗、不敢反抗的状态。
第二,违背妇女意志,在妇女不同意的情况下,与其发生关系。注意,是发生关系时妇女不愿意,而非事后反悔。
二审庭审过程中,冯某一方主要从细节方面,论证不构成强奸罪。
1、到冯某家中时,李某上身穿了一件宽松的大V领衣服,下身穿着松紧带宽裤子,神态轻松、自然。
冯某供述说,事发时,李某是半躺半坐的,两人发生关系的过程中,李某没有抵抗过,甚至主动配合。
冯某认为,自己没有采取暴力、胁迫等手段,更没有压制住李某,使其无法反抗。
2、事发后,李某说,她要去和朋友逛街,让冯某拿500元,冯某让她把桌上的200元拿走了。
电梯监控显示,李某进入电梯后,有手擦拭头部的行为,但无法确认李某是在擦眼泪,还是擦汗水。也没有其他证据证明里面非自愿。
《刑事诉讼法》第55条规定,定罪要证据之间能够相互印证,形成完整的证据链,且排除合理怀疑。
综合全案证据,二审法院认为,本案没有形成完整的证据链。
虽然李某供述说,发生关系时自己说了不愿意,且有哭泣的行为。
但是,现在有证据无法证明冯某有使用过暴力、胁迫等手段(李某身上无伤痕),也无法证明事发时,冯某违背了李某的意志。
最后,二审法院以冯某构成强奸罪的证据不足,认为冯某强奸罪不成立。
至此,冯某胜诉。
(来源:山西长治中级人民法院)
山西清徐县“储户1200万元存款被银行职员私自转走”一案,历时一年5个月,近日一审宣判储户被判承担80%的责任,清徐农商银行承担20%。
当事人丁女士怎么也想不通,这难道不是银行的责任吗?丁女士夫妻俩,做了一辈子的生意,将攒下来的1,200万元分成4笔存入到当地比较大的清徐农村商业银行。
没想到银行职员王某以代领礼品为由,骗取了丁女士的存单和身份证,然后将这笔1,200万的巨款私自转到了自己父亲的账户上。王某后来被提起公诉,一审二审都被判了无期。人被判刑了,钱也得要回来呀!于是丁女士将银行告上了法庭,要求支付本金和相关利息。上诉理由当中尤其提到了一点就是:银行职员王某取款的时候是拿着丁女士的身份证,取款单上却填着自己父亲的名字,电话和丁女士预留的也不一致,也没有密码,竟然就这么把钱给转走了。银行没有尽到审核核实的责任,是存款丢失的主要原因,损失应当由银行全部承担。
但法院一审认为是“误填”,而丁女士作为成年人没有预判到存单和身份证交给别人可能会造成的风险,且没有能证明是让王某代其领取大额礼品的证据,所以丁女士自身存在重大过错,承担八成责任。
咱们来梳理几个关键的问题:
第一,没有密码为何能取款?取款单信息填写错误时,银行不应拒绝受理并且进行核实吗?就因为是本行员工就可以违规操作吗?这不是漏洞,而是毫无安全防范才给了员工犯罪的可乘之机!所以银行属于重大过错,这不是员工的个人错误和处置未尽注意义务所能够掩盖的。
第二,行为发生时,王某是银行的职员且以代理银行礼品为由,那就不是员工的个人行为,而是一种职务行为。所以银行不能因为员工判了刑就撇清自己的责任,储户在你这里存钱跟你已经是契约合同关系,银行可向员工追偿损失,而不应该让储户来承担。
第三,王某在刑事审判的供述中也承认,丁女士交给其存单及身份证确实是让其领取礼品,那依据我国刑事诉讼法的规定,犯罪嫌疑人被告人供述和辩解是属于证据之一,所以口供是可以作为初步证据使用的,不存在没有证据一说!
目前钉女士已经提起上诉,希望太原市中级法院能够作出公平公正的判决!
李兆会被曝欠5千余万,盐湖区原8号公馆老板全亚林也上老赖榜
三晋都市融媒
原标题:太原中院公布200老赖:前山西首富被曝欠款5000余万!
11月6日,太原市中级人民法院最新公布200名失信被执行人名单,前山西首富李兆会名列太原中院失信人名单。
前山西首富李兆会名列太原中院失信人名单
从太原电视台的这个报道中可以看出李兆会正是海鑫董事长李兆会。电视台公布的身份证号与下列表中身份证号码一致。
李兆会简介:李兆会曾是山西首富,22岁继承山西海鑫百亿家产,因为民生银行的成功投资和原有的钢铁资产,2007年的身家就有100亿元,年仅26岁的他成为山西的第一个百亿富豪,也是最年轻山西首富,连续多年跻身胡润中国百富榜。钢铁行业的不景气和投资的失败,让李兆会在2015年体验了从山西最年轻首富到海鑫破产这过山车般的经历,这还不是最差的,2017年底,李兆会因涉及总计2.16亿元,美景能源集团有限公司和上海海博鑫惠国际贸易有限公司之间的追偿权纠纷一案,被列为失信人,限制出境。
下面失信人名单中的第三人是盐湖区前8号公馆老板全亚林:
山西省太原市中级人民法院关于敦促被执行人履行法定义务的通告
根据太原市中级人民法院、太原市人民检察院、太原市公安局联合印发的《关于打击拒不执行判决、裁定罪的规定》(并法〔2018〕40号)文件精神,太原市两级法院对长期未履行生效法律文书确定义务的第一批200名被执行人(名单见后)通告如下:
一、自本通告发布之日起,下列200名被执行人在七日内尽快主动到执行法院履行义务。
二、被执行人在指定期限内拒不履行义务,又不申报财产接受询问的,人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施;被执行人采取隐藏、躲避等规避行为的,人民法院将移交公安机关协助查控;对拒不履行义务且有抗拒妨碍执行行为,情节严重涉嫌犯罪的,人民法院将联合公安、检察机关追究刑事责任。
三、有协助义务的单位必须依法履行协助义务,严禁地方保护或部门保护,严禁任何单位和个人干预、妨碍人民法院的执行活动,拒绝协助或妨碍法院执行的,依法追究单位及其法定代表人、主要负责人和直接责任人的法律责任。
四、欢迎申请执行人以及社会公众踊跃举报下列人员的财产线索及违反限制高消费的行为。人民法院将对提供有效线索的举报人予以奖励。
五、对在通告期限内主动履行法定义务的,将酌情予以从轻、从宽处理。
现郑重告诫所有被执行人,采取任何方式规避、妨碍、抗拒人民法院强制执行的,将会付出更大的经济、信用及人身自由代价,在社会活动中处处受限、寸步难行。
特此通告。
举报电话:0351-2807382
EPC合同法律关系定性及管辖之分析视角
鉴于目前尚无法律对EPC合同进行明确定性,且各合同约定情况、履行情况也不一致,经提炼相关案例观点作为参考,笔者认为,可尝试从以下几个角度分析EPC合同法律定性及管辖:
(一)合同内容是否涉及建设工程、建设工程施工
在(2021)苏05民辖终414号案件中,江苏省苏州市中院认为,建设工程合同与承揽合同的区别在于所承揽的工作内容不同,承揽建设工程的为建设工程合同,承揽其他工作的为承揽合同。因此,建设工程的识别对案由的确定十分重要。
建设工程,是指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建(构)筑物和程设施,①包括建筑工程、2土木工程3和机电工程④。部分司法案例仗将案涉工程是否涉及土建工程作为区分建设工程合同与承揽合同的标准,该观点值得商榷。
司法实践中,部分法院认为建设工程合同纠纷也应适用专属管辖,当事人违反专属管辖的约定无效。最高人民法院报发表的《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》以及最高院在(2017)最高法民辖30号案件民事裁定书中都认为,应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷,不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”,应当包括该项下的建设工程施工相关的案件:“(3)建设工程施工合同纠纷,(4)建设工程价款优先受偿权纠纷,(5)建设工程分包合同纠纷,(6)建设工程监理合同纠纷,(7)装饰装修合同纠纷,(8)铁路修建合同纠纷,(9)农村建房施工合同纠纷。”但最高院发布的《关于印发修改后的(民事案件案由规定)的通知》(法(2020]347号)暂未将建设工程施工合同纠纷的含义作扩大解释。
江苏省高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》也对建设工程施工合同纠纷作扩大解释:“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。
(二)合同目的是否涉及不动产
根据《不动产登记暂行条例》第二条的规定,不动产是指土地、海域以及房屋、林木定着物。部分法院①认为,若合同目的所涉基础设施直接建设于土地上,系土地上的建筑物及其他附着物,建设成果具有不动产的属性,则该合同属于建设工程合同,进而根据《民事诉讼法》第三十四条,适用不动产专属管辖。
(三)当事人的诉讼请求及主张的法律关系
最高院发布的《关于印发修改后的(民事案件案由规定的通知》中指出:民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。在(2019)最高法民终969号案件中,最高院认为,伊吾东方公司对案涉风电场工程的建设施工、设备安装等均无异议,其《起诉状》内容仅针对新疆电力设计院在案涉工程设计阶段存在违约及过错提起本案诉讼,故依据前述规定,该案案由应确定为建设工程设计合同纠纷。
最高院发布的《关于印发修改后的(民事案件案由规定的通知》中指出:存在多个法律关系时个案案由的确定。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的,应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由;均为诉争的法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由。在(2020)晋11民终913号案件中,一审山西省孝义市人民法院根据《烟气脱白EPC施工总承包合同》约定设计、设备供货、施工、调试、移交的EPC总承包方式,认定案由为技术服务合同及建设工程施工合同纠纷,工审山西省吕梁市(地区)中级人民法院予以维持。
(四)是否具有涉外因素
根据《民事诉讼法》第二百六十六条、第二百七十二条的规定,若工程所在地不在中华人民共和国领域内,则不属中华人民共和国人民法院专属管辖。
(六)合同价款约定方式
在(2017)晋民初45号之二案件中,山西省高级人民法院认定该案案由为建设工程施工合同纠纷,其中一个理由为:合同中约定工程暂定总价为39,525万元,风电场建成投产后根据实际情况进行工程决算,作为最终合同价款。程价款的约定符合建设工程合同中工程价款预决算的基本特征,而不符合加工、定作等普通承揽合同的一般特征。
(七)工程质量和验收标准
在(2017)晋民初45号之二案件中,山西省高级人民法院认定该案案由为建设工程施工合同纠纷,其中一个理由为:合同中明确约定诉争工程的设计、施工、验收等必须遵循国家关于电力、土建、安装等领域的强制性规范,验收程序也必须遵守国家的强制性规定,并实行强制监理制度,而非仅依据定作人的要求即可完成工作成果的验收和交付。