健康资讯 【履约保证金以什么为基数计算？】
2亿元招标控制价，1.5亿元中标价并签订合同，履约保证金要以1.5亿为基数计算。
因为开具银行履约保函到银行办理时要出具工程施工合同，履约保证金也是按合同金额为基数开具。如合同要求办理10%的银行保函，1.5亿项目，没有银行资信的公司直接到银行办理要真金白银地交付1500万元的现金作为抵押。
最高院：一审判决“发包人应支付逾期付款违约金200万元”；发包人抗辩“仅应支付违约金1598.68元”；最高院二审能否驳回全部违约金诉请
最高院二审认为：
发包人认可存在逾期支付工程进度款、垫资款，但根据案件事实主张其仅应支付逾期支付进度款垫资款违约金1598.68元。
法院认为，根据前述对第一个焦点问题的分析，承包人应对工程逾期竣工验收承担部分责任，承包人请求发包人支付逾期支付工程进度款垫资款、逾期退还履约保证金违约金 ，本院不予支持。
一审法院认为：
根据本案查明的事实，发包人存在逾期支付进度款垫资款的事实，鉴于发包人提出约定的违约金过高，请求调低，一审法院酌情调减逾期支付进度款垫资款、延期退还履约保证金违约金为200万元。
（2016）最高法民终476号
建设工程诉讼技巧
最高法：发包人与承包人均认可实际施工人与承包人之间存在挂靠关系，能否认定实际施工人与发包人之间形成事实上的合同关系？
法院查明：
1.2011年1月6日，案外人吴朝均作为东方巨龙公司委托代理人与三通公司思南分公司签订案涉《建设工程承包合同》，后吴朝均与覃方建合作承建景合家园小区商住楼D、E栋工程。
2.2012年3月1日，东方巨龙公司作为发包方与承包人吴朝均、覃方建签订了《建设工程施工内部承包补充合同》，东方巨龙公司分两次共收到覃方建支付的履约保证金240万元。
后因吴朝均未投资，也未参与管理，吴朝均退出该工程，该工程由覃方建一人投资施工。
东方巨龙公司收取了覃方建支付的履约保证金，覃方建依据合同约定进行了实际施工，案涉工程亦验收合格。
3.东方巨龙公司原审中主张覃方建借用其资质对案涉工程进行施工，三通公司亦认可东方巨龙公司与覃方建之间系挂靠关系。
4.三通公司思南分公司与东方巨龙公司在履行《建设工程承包合同》和《房屋建筑工程承包补充合同》履行中，因三通公司未按约定及时支付工程进度款，东方巨龙公司以自己名义向三通公司催要，三通公司向东方巨龙公司支付了160万元工程款，后东方巨龙公司转付给覃方建。
最高法院再审认为：
据上述事实，东方巨龙公司与三通公司、东方巨龙公司与覃方建分别成立合同关系，不能认定覃方建与三通公司之间形成事实上的合同关系。
本案中，覃方建一审起诉请求为判令东方巨龙公司向其支付工程款，三通公司、三通公司思南分公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。
根据合同相对性原则和意思自治原则，覃方建请求东方巨龙公司支付工程款，有事实和法律依据。
（2021）最高法民申2953号 · 2021-07-19
实际施工人权利主张
【工程履约保证金和质量保证金是否可以同时预留】
不可以。根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》规定：“对建筑企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。”该文件同时规定：“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。”此外，《建设工程质量保证金管理办法》第六条也明文规定：“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金，发包人不得同时预留工程质量保证金。”
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国中水务：文盛投资是汇源饮料重整投资人，公司不是本次重整计划的投资人，不直接参与重整计划的实施。前期公司与文盛投资就汇源饮料重整计划签署有关协议，并支付履约保证金3亿元，协议为双方意向性投资，不保证公司最终能参与此项目，提请投资者关注投资不确定性风险。公司前期成立的“民生加银添益资管计划”已到期尚在清算，目前双方就管理模式存在的分歧尚待查实情况。截至本公告披露日，公司投资上述资管计划尚余9300万元本金未收回。
案法428：母公司先主张债务抵销，后在子公司破产程序中再次申报债权，该重复主张行为被子公司破产管理人咬死。
【关联交易损害责任纠纷】
（2020）京0108民初19908号（2021）京01民终9900号
目标公司向一审法院诉请判令香港公司赔偿其本金及利息损失。
一审法院认为，【关联关系】是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。
香港公司控股的新华科技持有目标公司98%股权。目标公司属于香港公司间接控制的公司。目标公司代香港公司向中广公司垫付了履约保证金人民币300万元，上述款项应当偿还。
现香港公司以上述人民币300万元本息已经用其控股子公司新华科技向目标公司出借的港币800万元中的一部分抵扣为由，不同意偿还目标公司。
但根据现有证据，新华科技已就其向目标公司出借的港币800万元本息申请强制执行，后“执转破”在破产程序中又全额申报港币800万元借款本息债权，即实际新华科技出借港币800万元中并无代香港公司偿还目标公司垫付款人民币300万元的部分。
香港公司拒不归还目标公司款项的行为损害了目标公司的利益，一审判决：香港公司赔偿本金损失人民币300万元及利息损失人民币97.2万元。
香港公司上诉称：
1、关于300万债务的来源，一审法院没有核查。
由于这是11年前的一笔业务，其在中国大陆的子公司都是独立法人、独立运营，各个公司人员变动非常大，上诉人无法查清这笔业务是否履行以及是否有高管用虚假广告合同将该笔现金私自侵吞。清算组管理人理应向中广公司核查合同履行情况。
2、新华科技向被上诉人实际汇款港币800万元，该笔借款的一部分用于偿还抵销被上诉人向中广公司根据经营协议书支付的履约保证金人民币300万元。
3、根据香港公司法，在香港登记注册公司及按照英美法体系登记注册的离岸公司，没有法定代表人概念，只有董事的概念。陈孚钜短暂担任过上诉人的董事，2013年已离职，陈孚钜不能被定义为公司的实际控制人。
二审中查明：香港公司曾用名为直真科技。目标公司股权结构为新华科技持股98%、李庆持股2%。新华科技系香港公司的控股子公司。
2010年8月18日，香港公司与中广公司签订《经营协议》，约定香港公司买断经营中广公司拥有的河北省高速公路广告媒体十年独家经营权，香港公司向中广公司支付人民币300万元作为履约保证金等内容。
2010年8月20日，中广公司与目标公司签订《咨询服务合同》，约定目标公司聘请中广公司为其提供咨询服务，该项服务标准为人民币300万元。
2010年8月23日，目标公司代香港公司向中广公司付了人民币300万元咨询费。中广公司为其开具了发票。
2013年4月26日，新华科技向目标公司汇款港币800万元。
2013年9月1日，新华科技作出执行董事决定：同意上述借款的一部分用于抵销此前目标公司向中广公司支付的《经营协议》项下的履约保证金人民币300万元。
2016年11月30日，新华科技与目标公司发生借款纠纷，新华科技申请强制执行。
2017年8月23日，一审法院依据新华科技的申请，裁定受理目标公司破产清算一案。2017年10月24日，一审法院为该案指定了管理人。新华科技提交的债权申报书记载，其申报的债权为借款港币800万元及自2013年4月26日至今的利息。
二审：
《公司法》第21条=【利用其关联关系】+【损害公司利益】[机智]
本案中，香港公司控股的新华科技持有目标公司98%的股权，目标公司系香港公司间接控制企业。因此，香港公司与目标公司构成关联关系。目标公司与中广公司签订的《补充协议》中，约定由目标公司代香港公司向中广公司垫付履约保证金人民币300万元。
香港公司与目标公司作为关联交易方，彼此之间代表企业或由企业代表另一方进行债务结算，即目标公司代香港公司结算了履约保证金300万元的债务，对上述损失香港公司应予偿还。
香港公司主张上述人民币300万元已由其控股公司新华科技出借款中抵扣。但根据现有证据，新华科技已就其向目标公司出借的港币800万元本息申请强制执行并在破产程序中全额申报港币800万元借款本息债权，一鸭两吃。据此，一审法院认定目标公司有权要求香港公司赔偿本金损失人民币300万元及相应利息，于法有据，本院予以确认。
综上，驳回上诉，维持原判。
关联交易损害本质是【侵权】，类似于利用职务便利犯罪的本质仍是犯罪。[呆无辜]
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